一、案例基本信息采集

案例类型：律师非诉讼案例                        

业务类别：股权回购合同纠纷                                  

案件代理时间：2016年                           

代理律师姓名：周旭东、鄂小龙、王曦阳                         

律师事务所名称：江苏东晟律师事务所            

供稿（实名，单位+姓名）：江苏东晟律师事务所            

审稿（实名，逐级）：                             

检索主题词：增资扩股　股权回购　目标公司回购自身股权              

二、案例正文采集

A公司诉D公司、F、G股权回购合同纠纷案件

【案情简介】

　　2013年5月，A公司、B公司、C公司与D公司、F（D公司的控股股东、实际控制人）、G（D公司的实际控制人）（F、G为夫妻关系）及其他D公司的股东签订了《增资扩股协议》（以下简称“协议”）及《增资扩股协议之补充协议》（以下简称“补充协议”）。

　　协议约定，增资前D公司注册资本为人民币1730万元。由A公司与B公司、C公司共同向D公司增资5000万元，其中A公司增资800万元。本次增资完成后，D公司的注册资本由现有的人民币1730万元增加至1946.25万元。A公司与B公司、C公司同意，本次增资后D公司估值为人民币45000万元。A公司增资的800万元中的34.6万元作为新增注册资本，占D公司的股权比例为1.7778%，其余注入D公司作为D公司的资本公积金。D公司应将增资价款中的4000万元用于偿还银行贷款以解除与其他企业的互保关系。增资价款中的1000万元用于目标公司的营销、广告费用。D公司、F、G承诺，在交割后6个月内，D公司应就XXX产品的生产事宜取得所在地质量技术监督主管部门的质量技术监督局的备案许可；D公司应促使其旗下各个专卖店向主管部门申请并取得《食品流通许可证》；D公司应按照法律规定的程序就其厂区所使用的土地与当地政府主管部门签署《土地出让合同》、缴纳土地出让金并取得《国有土地使用权证书》；D公司应按照法律规定的程序就其东厂区、西厂区、南厂区中的缺失相关审批的部分房屋建筑物申请并取得建设用地规划许可证、建筑设计规划许可证、施工许可证、环保竣工验收证明、房屋所有权证书等审批；在交割日后并在D公司向证监会递交上市申请材料之前，D公司应与其每个员工签署劳动合同，并按照法律规定为员工缴纳社会保险和住房公积金；在交割日后12个月内，D公司针对其历史沿革中工商登记备案方面的各个瑕疵均已进行了改正。F、G应确保D公司上一会计年度结束后四十五天内提供该会计年度的合并、母公司财务报表，并在自每一会计年度结束后四个月内提供经投资人认可的会计师事务所出具的审计报告、经审计的会计报表及其附注。

　　补充协议约定，F、G保证，D公司未来三年的年度保证净利润应至少达到以下指标：1）2013年度保证净利润不低于5000万元；2）2014年度保证净利润不低于6500万元；3）2015年度保证净利润不低于8500万元。如遇到D公司2013年或2014年或2015年度实际净利润未能达到年度保证净利润的80%，且A公司未能将其所持有股权全部转让给第三方的情况下，A公司有权在知晓前述情形发生后立即要求D公司或F、G回购其持有的D公司的全部或部分股权，回购方式包括：1）D公司回购股权；2）F、G受让股权。回购或受让总价款=投资人出资价款数额×（1+n10%）-公司历年累计向投资人实际支付的股息、红利-控股股东、实际控制人支付的现金补偿（其中n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，且n≤3年）。D公司或控股股东、实际控制人应在收到“股权回购”的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款。超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付的回购价款按照日万分之五计算罚息。D公司、F、G之间对A公司实现本协议中约定的所有回购情形下的所有权益承担连带责任。

　　合同签订后，A公司在协议约定的期限内向D公司支付了增资款项。但D公司未按协议约定在每一会计年度结束后4个月内提供投资人认可的会计师事务所出具的审计报告、经审计的会计报表及其附注。D公司仅通过电子邮件向A公司表明其2013年度及2014年度的净利润均超过补充协议约定的数额。并且D公司亦未按照协议及补充协议的约定完善公司治理结构及其他合同义务。A公司遂按照协议确定的地址向D公司、F、G发出了回购D公司股权的函件。但D公司、F、G均未能履行回购义务，亦未支付回购款项。

【争议焦点】

　　1.《增资扩股协议之补充协议》中双方约定的股权回购条款是否有效？

　　2.股权回购条件是否成就？

【律师代理思路】

　　各方当事人自愿平等协商的基础上签订《增资扩股协议》及其《补充协议》合法有效。《公司法》并未禁止有限责任公司回购股权，因此，股权回购条款应当有效，各方应当按照约定履行义务。

一、合同回购条款的效力

　　A公司与D公司、F、G在交易过程中完全处于平等交易地位，且协议及补充协议是各方当事人在自愿的基础上签订的。D公司、F、G应受该两份协议的约束。

　　（二）协议及补充协议中实际控制人受让股权及目标公司回购股权的约定，均不违反国家法律法规的强制性规定。《公司法》未禁止有限责任公司的实际控制人受让公司其他股东的股权，亦未禁止有限责任公司回购自己的股权。

二、目标公司和公司实际控制人的行为已触发了回购条件，应当履行回购义务。

　　（一）协议约定的增资价款用途及D公司和F、G对于资金交割后的承诺均可表明增资扩股的目的是为了减轻D公司外部债务负担、规范公司治理，以便D公司能根据证监会的要求完成IPO上市申请前的规范公司治理工作。但D公司、F、G均未能举证证明D公司在交割日后的六个月内已经履行完成了协议的承诺。故D公司、F、G均实质性地违反了协议中作出的承诺与保证。

　　（二）补充协议中确定的F、G对D公司业绩的承诺，其目的是要求D公司在业绩方面能够达到符合公司上市的条件。而且在补充协议中明确D公司2013、2014、2015年这三年的业绩需要经证券期货相关业务资格的会计师事务所审计，只有经过有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计才能确认D公司的财务制度及财务管理是否符合目标公司的规范治理要求，才能确认D公司对于业绩的信息披露是否真实可信。因此，非经证券期货相关业务资格的会计师事务所审计，仅由D公司自己表明的业绩对A公司没有任何意义。并且根据工商局及税务局查询到的D公司申报的年报中，D公司2013年、2014年、2015年度实际净利润均未能达到补充协议约定的年度保证净利润的80%。 故D公司、F、G违反了年度实际净利润的承诺。  

　　（三）在D公司、F、G既违反了协议中作出的承诺和保证，同时又未达到补充协议中承诺的年度利润承诺的情况下，A公司有权要求D公司回购自身股权，有权要求F、G受让D公司股权。

三、D公司、F、G回购公司股权不会造成损害其他股东或者债权人利益的情况。

　　（一）在F、G按照补充协议约定的回购价款计算公式计算的回购价款受让A公司的股权对D公司及其他股东的权益不会产生任何影响。

　　（二）在D公司按照补充协议约定的回购价款计算公式计算的回购价款回购A公司的股权时，因D公司将A公司在交割日投入的资金运营至今已超过3年，现A公司仅要求D公司按照投资额800万元加上240万元回购A公司的股权不可能会对D公司的经营及D公司的其他股东产生影响，更不会对D公司的其他债权人产生影响。即使D公司的回购行为对D公司的其他股东及债权人造成了影响，补充协议的约定，受到损害的其他股东或债权人可以向F、G进行追偿。

　　（三）在D公司对F、G的受让行为承担连带保证责任的情况下，该担保行为亦不会对D公司的其他股东及债权人产生影响。补充协议第4.1.4条“公司和控股股东、实际控制人之间对乙方实现本协议中约定的所有回购情形下的所有权益承担连带责任。”的约定不违反法律法规的强制性规定，对D公司、F、G均有法律约束力。D公司在承担担保责任后可向F、G追偿。

四、无论D公司、F、G何人承担回购义务，D公司、F、G均应当按照补充协议第4.1.4条“公司和控股股东、实际控制人之间对乙方实现本协议中约定的所有回购情形下的所有权益承担连带责任。”的约定承担连带担保责任。

五、A公司已按照合同约定的地址通过第三方顺丰速运向D公司、F、G发出了回购通知书，A公司按合同约定行使了权利。D公司、F、G应当自收到回购申请之日起履行回购义务，并且应当自书面通知当日起六个月内付清全部回购价款。故D公司、F、G应于2016年4月12日前向A公司支付回购款项。

六、D公司、F、G未按合同约定履行回购义务，支付相应的回购款项已经违反了补充协议的约定，D公司、F、G应当按约向A公司支付利息损失。

七、本案的纠纷是因D公司、F、G违反协议及补充协议所引起，故A公司为本案支出的仲裁费、律师费及因本案而发生的差旅费均应由D公司、F、G承担。

【案件结果概述】

　　1.D公司、F、G按《增资扩股协议》及《补充协议》履行股权回购义务，向A公司支付股权回购款人民币XXX元；并以人民币XXX元为基数自2016年5月13日起按每天万分之五计算向A公司支付利息至D公司、F、G付清全部股权回购款之日止；

　　2.D公司、F、G对股权回购款及利息的支付义务相互承担连带责任；

　　3.A公司为本案花费的律师费、差旅费、仲裁费全部由D公司、F、G承担。

【相关法律规定解读】

　　《合同法》第六十条规定当事人应当按照合同约定全面履行义务。在合同当事人自愿签订合同的基础上，只要不违反国家法律法规的强制性规定，当事人均应当按约履行。

【案例评析】

　　股权回购作为创业投资退出机制中的一种主要方式已被越来越多的创投机构所采用。投融资双方在对赌协议中约定的股权回购是否能够顺利实现已经成为决定创业投资能否为实体经济的发展提供资金支持的关键因素。因此，本案引发的对赌模式下的股权回购有效性的法律问题值得深入分析。

　　就本案而言，对赌模式下的股权回购涉及两个方面：一方面是目标公司控股股东回购投资方的股权；另一方面是目标公司回购投资方的股权。

　　对于对赌协议中约定的目标公司控股股东回购目标公司股权这种股权回购方式，学理界及实务界对此均持肯定态度。究其原因，该种股权回购的实质为股东之间的股权转让。在双方当事人就股权转让达成合意并经其他股东同意的情况下，只要不违反国家法律法规的强制性规定，该股权回购即为有效。

　　争议较大的是第二种回购方式，即对赌协议中约定目标公司回购自身股权的这种方式。有观点认为，在对赌协议中约定目标公司回购自身股权会导致目标公司减资，由此必然会影响目标公司其他债权人的利益。因此，对赌协议约定的这种股权回购方式不应在法律上得到支持。该种观点从维护社会稳定的角度出发有现实意义。但从另一个方面讲，这种观点也制约了创业投资的发展。从经济角度分析，A公司拥有资金，希望通过对D公司注资帮助D公司公开上市（IPO），A公司即可通过出让D公司的股票来获得资本增值。D公司期望获得投资、扩大生产，D公司的股东亦可通过D公司公开上市获得资产的巨额增值。这对投融资双方来说是一个双赢的局面。因此，在A公司投资D公司时，A公司并非以D公司的资产价值为准受让D公司股权，而是按照D公司的财务报表，结合同类企业上市后的平均市盈率来确定D公司的估值，并根据该估值计算出A公司投资后在D公司中所占的股权比例。在此种模式下，A公司支付了巨额对价却仅得到D公司很小比重的股权，而D公司的股东却通过出让少量股权使得自己所拥有的股权得到了巨额增值。为了平衡双方的利益，投资方需要通过设定退出机制来保证在融资方违约的情况下，投资方能退出目标公司及时止损。因此，A公司、D公司、F、G签订对赌协议，确定当约定的条件成就时，A公司可要求D公司、F、G回购股权。这种方式是在投融资双方充分考虑自身的风险及利益的情况下作出的一种利益对等的安排。如认定对赌协议中的增资部分有效而回购条款无效的话，将会造成目标公司的原股东仅获得收益而不承担风险的这种利益明显失衡的状态。这极可能造成投资方利益受损，也会大大打消创业投资的积极性，不利于实体经济的发展。从法律角度来看，本案所涉的对赌协议并不违反法律的强制性规定，对赌协议合法有效，对双方均具有约束力。《公司法》并未禁止有限责任公司回购自身的股权，况且D公司的控股股东以个人资产为股权回购作出了担保，故目标公司回购自身股权不会必然产生损害其他债权人利益的后果。因此，D公司回购自身股权的合同条款亦应当认定有效。

【结语与建议】

　　本案充分体现了仲裁对经济的保驾护航作用，但建议可通过完善工商信息披露制度对签署了类似对赌协议的企业进行风险提前告知，避免因执行对赌协议中的回购条款而对不知情的债权人产生不利影响。