劳动合同中的竞业禁止条款

    [摘要]自《劳动合同法》第二十三条、第二十四条有关于竞业禁止的条文出台后，竞业禁止在劳动者与用人单位间就广泛的运用开来。一方面，法条的出台受到劳动者和用人单位的重视，并且通过其特殊性而被广泛的运用，另一方面，也由于一系列的实际操作中的问题，竞业禁止协议在劳动关系中所产生的争议也越来越多。因此，如何正确的理解劳动关系中的竞业禁止协议就显得尤为重要了。

    通过对竞业禁止含义的分析，对其生效要件的阐述，以及通过与保密协议的异同比较，证实竞业禁止协议的不完善性。法律建设的不健全而造成的竞业禁止协议滥用，加之双方诚信观念的缺失等诸多原因使得竞业禁止协议的作用发挥的不足够，并在此基础上借鉴有利的经验尽快完善相关立法，完善竞业禁止制度。

    [关键词]劳动合同法 竞业禁止 保密协议 商业秘密 适用 问题 原因 对策

    序论

    竞业禁止原则作为现在商法理论的重要制度，受到了越来越多人的关注。随着中国市场经的蓬勃发展，竞业禁止原则也被提到了很高的高度。如果这个原则能够充分实际的运用，其带来的正面效应是不言而喻的。但是目前中国的立法对其规范还不够明确合理。如何使竞业禁止原则在劳动合同中更合适的运用，如何使其真正的价值得到实现，如何形成双赢的局面，这是必须解决的问题。这也是本文的研究目的和实践意义所在。

    一、 概述

    竞业禁止的原则并不是劳动合同法的特有原则。该原则在我国多部法律中都有体现。我国对竞业禁止的规定主要散见于《中华人民共和国公司法》、《中 华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《劳动合同法》等法律、法规和一些部门规章中。毫无疑问，这些法律在对竞业禁止上的具体规定是有差异存在的，但是在竞业禁止的基本含义上还是有比较科学一致的定义的。

    （一）竞业禁止原则的含义

    竞业禁止原则的基本含义是为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

    （二）竞业禁止原则的分类

    根据不同的标准，竞业禁止可做以下分类：

    1、法定竞业禁止和约定竞业禁止。顾名思义，法定竞业禁止由法律明文规定，而约定竞业禁止由当事人通过合同约定。这是竞业禁止的基本分类。从目前法律实践看，中国即采用此种分类方法。对于这个分类后文会有具体阐述。在这里，笔者就不详细阐述了。

    2、为同业竞业禁止与兼业竞业禁止。前者是禁止义务人直接从事与权利人营业相同或营业相近似的竞业行为；后者是禁止义务人兼任其他与权利人营业相近似的竞业行为。

    3、广义的竞业禁止与狭义的竞业禁止。广义的竞业禁止的义务主体是不特定的多数人，如禁止非权利人之外的人员使用的商标专用权、专利权等（因这一专用权本身已由法律强制规范，不属于竞业禁止的范围）；而狭义的竞业禁止是对与权利人有特殊关系的义务相对人的竞业行为予以限制。

    4、雇主与雇员之间的竞业禁止和一般民事合同当事人之间的竞业禁止。雇主和雇员的竞业禁止关系通常建立在已有的劳动关系上，雇主为保护自己的商业利益或其他秘密，或根据法律或与雇员签订协议，要求雇员遵守法定或约定的竞业禁止义务。一般的民事合同的竞业禁止义务主要由合同当事人设定，它更多地体现的是合同自由原则，由合同当事人通过约定，限制合同义务方不得从事与权利方相竞业的活动，以保护权利方的利益。[1]

    （三）《劳动合同法》与《公司法》中相关规定

    我国法律对该原则的规定在法律中也有所体现。《劳动合同法》和《公司法》分别对竞业禁止义务主体作了规定。《劳动合同法》第２４条、《公司法》第１４９条（五）都对该原则进行规定。这里需要指出，“董事、高级管理人员”根据《公司法》第２１７条（一）的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。就竞业禁止的人员限制来看，《劳动合同法》中规定的竞业禁止义务主体较《公司法》中的竞业禁止义务主体的范围广，加上了“其他负有保密义务的人员”。而《劳动合同法》并未对“其他负有保密义务的人员”做出界定，这样在实践中容易导致竞业禁止协议的“滥用”。

    二、劳动合同中的竞业禁止原则

    劳动合同中现在普遍性的加入了竞业禁止的内容。有的用人单位直接将其写入劳动合同的条款中，有的则是签订单独的竞业禁止协议。一方面这确实对劳动者的忠勤义务起到了很好的规范，但另一方面也将这个原则使用的过于泛滥。那么在劳动合同中竞业禁止又有哪些特征。笔者在下面的篇幅中将仔细分析。

    （一）《劳动合同法》中的竞业禁止协议为约定的竞业禁止

    竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。而在劳动合同中的竞业禁止为约定的。笔者认为，仔细比对，约定的竞业禁止与法定的竞业禁止还是有同有异的。

    1、义务主体范围不同。法定的竞业禁止的义务主体有明确的规定。一般是一般担任一定职务的人，其本身担负一定的责任或者说涉及到的商业秘密较多，国家为了平衡各方面的利益，不得不在法律上对其作出规定。而约定的竞业禁止的义务主体没有明确规定，只是笼统的规定为知悉商业秘密的人员。也因此，竞业禁止被广泛用于劳动合同中。

    2、竞业禁止的客体上，在法律上，对法定的竞业禁止的义务客体是这么规定的： (1)不得自营与所任职企业相同、类似的营业。(2)不得为他人经营与所任职企业相同、类似的营业。约定的竞业禁止的客体范围应该是相似的。

    3、竞业禁止的时限是不同的。法定的竞业禁止为义务人任职期间。我国法律对义务人离职后应否承担竞业禁止义务，法律未明示禁止。而约定的竞业禁止则为雇主与雇员约定，雇员在为雇主工作期间和离开雇主后一定期限内不得到与雇主有竞争关系或其它利害关系的单位任职；雇员也不得自己从事与雇主有竞争关系的业务。可以说法定的竞业禁止主要是规范义务人在任职期间的行为，而约定的竞业禁止则是规范了劳动者在离职后一段时间的行为。[2]

    （二） 竞业禁止协议的两种表现形式

    在劳动合同中，竞业禁止原则通过两种形式表现出来。一种是竞业禁止条款。一种是独立的竞业禁止协议。其实从本质上说两者只是表现形式不同。从我国的立法以及司法实践来看，笔者认为无论是法定的竞业禁止还是约定的竞业禁止都应受到以下限制：

    1、适用对象的限制

    对于这个条款，现在越来越多的出现滥用的趋势。竞业禁止原则设立的初衷是为了保护商业秘密。所以，竞业禁止约束的对象应该是那些知悉企业的商业秘密的人。如果将所有员工都纳入这个条款中，不仅违反了其设立的初衷，也侵犯了大多数的劳动者的劳动自由权。

而造成这种情况，很大一部分原因是与中国目前的法律规定有关。新《劳动合同法》第23条第一款明确对竞业禁止条款适用的主体进行了规定：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中签订竞业限制条款。但是该条款并未就“知悉商业秘密的劳动者”范围进行明确的列举，这也给实践操作带来了困难。对于此种情况，笔者认为应该对法律条文进一步规范，从而平衡用人单位与劳动者之间的利益。也进一步增加法律的可操作性。

    2、适用范围的限制

    在我国，法定竞业禁止的业务是劳动者不得自营与所任职企业相同或类似的营业，也不得为他人经营与所任职企业相同或类似的营业。

我国《劳动合同法》第24条规定竞业禁止的范围。虽然这个条款没有如同法定的竞业禁止的规定那么具体，但是对于限制单位滥用竞业禁止条款还是起到约束作用。而事实上，既然是一个约定条款，那么最主要的内容还是应该由合同双方进行约定的。

    3、期限的限制

    竞业禁止的期限是指劳动者离职后该条款对其的约束时间的限制。我国《劳动合同法》第24条第２款规定竞业禁止的期限不得超过２年。但是法案中并没有区别不同行业间的差异。笔者认为，竞业禁止的最长期限为两年是比较合理的。毕竟这个条款一定程度上是牺牲了一部分劳动者的劳动自由的。过长的期限会影响人才的自由流通，如果一味的用延长期限的方式，对于劳动者是很不公平的，即使给予其经济补偿，也不能使其感受到劳动的快乐。如何找到一个双赢的方式，还是很重要的。

    4、竞业禁止协议必须包含补偿条款

    竞业禁止条款可以生效，其要件之一就是要有相因的补偿。竞业禁止条款其实是对劳动者自由劳动权的一种限制。劳动者在一定的期限内自由选择职业受到限制，不能从事自己擅长的工作。这是实实在在对其收入造成的影响。而用人单位却有可能应为商业秘密的妥善保护使其具有更高更好的经济效益。因此从公平的角度出发，用人单位应当给予劳动者以合理的经济补偿。如果用人单位在竞业禁止协议中没有约定补偿金．或约定的补偿金数额过低不合理时。法律上应认定竞业禁止协议无效。[3]

    我国《劳动合同法》第23条第2款规定到：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是至于数额没有明确的规定。对此笔者认为我国还是应尽快建立起行业工会与行业企业家协会或者单位工会与单位行政之间的集体协商制度，制定合理的竞业禁止的经济补偿标准。

    虽然说劳动合同中的竞业禁止原则为约定的竞业禁止，与法定的竞业禁止原则相比具有较大的自由性，但是其要有效还是要符合上述的四个条件的。所以说，竞业禁止协议要生效还是有严格的限制的。

    三、竞业禁止协议与保密协议的比较

    保密协议与竞业禁止协议是有联系的。两者在维护企业的经济利益上是有共同一致的目标的。这点毫无疑问。保密协议作为劳动关系双方关于保守用人单位商业秘密的约定，其设立目的是为了保护商业秘密自不待言。而竞业禁止作为一种商业秘密保护措施，也是为了这个目标运作的。当然，笔者认为在相似的目的背后是更深刻的区别。主要表现在以下几点：

    （一）具体义务比较

    竞业禁止义务，是指企业与员工约定该员工在企业工作中以及离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或提供同类服务且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品经营提供服务。《劳动合同法》第二十三条第二款和第二十四条规定的竞业禁止义务就是后合同义务。保密义务是指合同当事人在合同终止后对于了解到的对方当事人的秘密不准向外泄露。当然，如果是商业秘密， 并且违法义务方是企业原来的员工，则是违反竞业禁止义务。[3]

    从以上对于两种义务的定义，笔者认为两种义务有以下两个突出的不同点。第一，保密义务不只是限于劳动者与雇主之间发生。其义务主体的范围十分广泛。正如上文所举的例子。但竞业禁止的义务只限于离职雇员与雇主。这是竞业禁止义务存在的前提。如果没有原本存在的一种雇佣或者类似关系，竞业禁止义务是不会存在的。第二，在劳动合同中，两种义务发生的时间也是不同的。劳动者的保密义务贯穿劳动关系始终，劳动关系一旦建立，保密义务就在劳动者与雇主之间形成。但是约定的竞业禁止义务主要发生在劳动者与雇主的劳动关系结束后。

    （二） 性质不同

    保密协议是一种事后救济。有一种亡羊补牢的感觉。虽说亡羊补牢。为时不晚，但对损失的弥补程度毕竟是有限的。而竞业禁止协议是一种推定损害的事先预防机制。这是竞业禁止协议的优点所在。以一种防患与未然的态度对待商业秘密。但是这里有一种与实际严重脱节的情况。那就是是否真的所有的员工都有必要签订竞业禁止协议呢。笔者认为这是完全没有必要的。真正需要签订这种协议的人是对有价值的商业秘密掌握的人。如果这种核心信息到了人所皆知的地步，又如何称的上是秘密呢。[4]

    （三）适用的主体比较

    保密协议的适用主体相当广泛，基本涵盖了所有的劳动者，“用人必签”是允许的。而竞业禁止协议的主体则具有特定性，“用人必签”往往是导致竞业禁止协议无效的原因之一。在国外，承担竞业义务的主体一般限于由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则。竞业禁止协议无效。例如，瑞士《债务法》340条规定：竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。鉴于竞业禁止协议确实会损害劳动者的自由劳动权，所以“用人必签”也实在是没有必要的。因此，在主体的规定上，笔者认为立法和实践上都有很大的问题存在。笔者同时也认为，竞业禁止协议并非一个低端的协议，而是一个较为高端的内容，如果过多的滥用，其功能性就得不到保障了。

    （四） 补偿金额的比较

    在保密协议中，是否存在补偿金额的条款，都不影响这个合同的成立。也就是说，在保密协议中，补偿条款不是一个法定条款，而是约定的。因为保密协议签订主要是依据员工的忠实义务。一种法律上所谓的暗示义务。无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须履行忠实义务，保密协议的签订只是以合同的方式使法定义务加以明确。

    而与保密协议不同的是，竞业禁止协议则是要求必须有补偿金额的条款。如果没有这个条款，这个合同则没有效力。因为这是法定的义务。与保密合同相比，竞业禁止协议约束了劳动者的劳动自由权。与保密协议的依据不同，竞业禁止协议的签订依据是当事人意识自治原则。[5]

    从以上几点的比较，笔者想在这做一个初步的总结。保密协议的优点是覆盖面广，成本较低。但是是一种事后救济的方式。而竞业禁止协议争议多，成本高，但却是一种对于推定损害的事先防范机制，这可以弥补保密协议的诸多不足。但是一旦竞业禁止协议大面积推行，那么效果就会大大打折扣。从经济层面就会有诸多问题。笔者认为，保密协议时可以在劳动合同中大面积的运用的，从而提醒员工的忠实义务，而且这个员工也没有其他就业上的限制。而竞业禁止协议不应该大面积的运用，而应该是一个小众的事务。这样才能保证这个立法初衷得到很好的体现，而该制度的功能才能更好的发挥。

    四、劳动者离职后竞业禁止条款的效力

    竞业禁止协议可以规范劳动离职后的行为。这是竞业禁止协议的特殊性。正是这个特殊性使得它被用人单位广泛接受。同时也是这个特殊性限制了劳动者的自由自主选择职业的权利。所以它受到的限制，引起的争议也比较多。

    （一）竞业禁止协议的理论基础

    1、基于公平原则

    合同法原本就是基于公平的原则而才生。而劳动合同法也同样要基于这个原则。公平原则是民法的一项基本原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

    离职后的员工之所以应该遵守竞业禁止的义务，一方面是因为在订立该条款时是基于双方自愿的原则和真实的意思表示，另一方面是竞业禁止的条款要生效有一个重要的条件就是必须有经济补偿的条款。我认为这是公平原则最表象的体现。

    2、基于公序良俗原则

    公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。[6]

    从劳动者的立场来说，竞业禁止协议一定程度上限制了劳动者自由选择工作的权利，这在保障一个人或者一个家庭的生存问题上讲师很严肃的问题，并且劳动者在雇主面前是弱势群体。在这种情况下竞业禁止协议如果不设定一个合理的补偿金条款，那么就有违了国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。从雇主的方面来讲，在信息爆炸的时代，一个商业机密，或者一项先进技术，是花费了大量的人力物力的，是很多单位发展的命脉所在。如果因为劳动者的有意或者无意的泄露，造成了不公平的竞争，也是有违公序良俗的。竞业禁止协议在劳动者和雇主之间存在的微妙关系以及目前它的运用的广泛性，如果它不能基于公序良俗原则，那么劳动者的权益就不能得到保障了，市场的公平竞争会受到很大的冲击。在目前共谋双赢的局面下，不仅双方没有获得好处，可能更多的是对双方造成一系列的负面影响。

    3、基于信息的不平等

    竞业禁止原则就是为了保护有商业价值的信息。在这个信息爆炸的社会，很多商业秘密的价值不容小觑。有些员工掌握着重要的信息，而这些信息在一段时间内不会过期。而竞业禁止协议就是一个事先防范的协议。就是为了让这些有价值的信息可以更好的在企业有价值。其实一定程度上离职的员工能保守住商业秘密就是帮助增加企业的经济利益。为什么企业会更倾向于使用竞业禁止协议。因为大部分企业在感觉到了商业秘密的重要性，但是却不能采用有效的方法对其进行保护。在商业秘密方面，存在着矛盾的数据，虽然几乎所有企业都有重要的商业秘密，但绝大部分企业并没有采取有效的措施保护自己重要的商业秘密，导致这些企业的商业秘密处于暴露状态，随时都可能被商业间谍或竞争对手窃取，使自己花费巨资和毕生精力建立的竞争优势毁于一旦。 由于商业秘密没有得到有效的保护，导致泄密事件频发，越是高新技术企业，商业秘密泄密的案发率越高。这时，企业只有依靠法律的手段，采取诉讼这种“事后抢救”的方法来维护自己的权益。由于商业秘密具有“保护”特性，只有受到有效保护的商业秘密才能从法律上承认为商业秘密，而绝大多数的企业没有采取有效的保护措施，所以这些企业很难证明自己存在商业秘密、找不到违反侵权的证据，官司很难打赢。于是企业认为与其事后打官司，还不如事前找到方法解决。竞业禁止协议就是这么应运而生的。

    （二）劳动者离职的原因对竞业禁止协议效力的影响

    竞业禁止协议只有在雇主确有可保护的利益，并且雇主应予保护的利益大于雇员所遭受的不利时，竞业禁止协议才能被认为有效。在兼顾雇主和雇员双方利益的同时，显然离职的原因将对竞业禁止协议的效力产生影响。一个合理的竞业禁止协议也可能由于离职的原因而导致无效。例如当高失业率带来经济、社会问题时，法院有可能判定竞业禁止协议虽然合理但仍违反公共利益而无效。离职的原因主要包括：劳动契约届满、合意终止、辞职、解雇。

    1、劳动契约届满

    劳动契约期限届满，劳动关系当然终止，竞业禁止协议的效力不受影响。这属于比较常见的一种情况。双方由于合约期满，也未在续约，于是劳动关系解除。但是这不影响竞业禁止协议的效力。劳动者必须履行保密商业秘密的义务，而用人单位也应该按照协议支付相关的补偿金额。

    2、合意终止

    雇主与雇员在劳动契约期限届满之前协商同意终止雇佣关系，这种情况下，双方应确认竞业禁止协议的效力。如果双方对于协议无异议，那么竞业禁止协议自然有效。双方按照协议内容履行相关义务。

    3、辞职

    辞职分自愿辞职和被迫辞职两种，其对竞业禁止协议产生的影响也不一样。在自愿辞职的情况下，竞业禁止协议不受影响。因为雇员自愿辞职，雇主没有过错，确认竞业禁止协议的效力对雇员的自由择业权不会产生很大的影响，作为一个理智的人，只有在其有把握能够再就业时，才会自愿辞职，另谋高就。如果雇员的辞职不是自愿的，而是被迫的，这种情况是由于可归责于雇主的事由导致劳动关系的终止，如果再确认竞业禁止协议的效力，很可能危及雇员的择业权和生存权，有违公序良俗。

    4、解雇

    解雇分为经济解雇和惩罚解雇。经济解雇，由于雇主经营发生困难，不得不解雇部分雇员时，将竞业禁止协议视为失效比较合理，因为经济解雇是不可归责于雇员的事由，而且一旦被解雇，也可能危及雇员的生计。惩罚解雇，是由于雇员违反有关法律法规，违反单位的规章制度，是可归责于雇员的事由导致被解雇，竞业禁止协议的效力不受影响。[7]

    五、《劳动合同法》中的竞业禁止条款完善

    竞业禁止协议在劳动合同中广泛的使用，却没有正确的使用。这与其为约定的竞业禁止有关。其特性使得法律不能对其做出法定的竞业禁止一般的详细规定。这就使得劳动法对其的规定有以下几个问题：

    （一）《劳动合同法》扩大了竞业禁止主体范围

    订立竞业禁止协议的主体是用人单位与劳动者, 但并不是所有的用人单位和所有劳动者。竞业禁止条款所约束的主体范围, 可以说是竞业禁止条款中所要解决的首要问题。

    劳动合同法规定的竞业禁止的权利主体一方为用人单位，而用人单位范围是明显扩大的。公司法规定的竞业禁止用人单位的主体仅限于在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。根据《合伙企业法》和《个人独资企业法》的规定, 用人单位的主体分别是合伙企业和个人独资企业。而根据《劳动合同法》第 2条规定,劳动合同法中的用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》( 以下简称《劳动合同法实施条例》) 对劳动合同法中的等组织做出了明确的界定。《劳动合同法实施条例》第3条规定: 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会, 属于《劳动合同法》规定的用人单位。因此, 我们说《劳动合同法》规定的竞业禁止主体一方用人单位涵盖了其他法律规定的竞业禁止权利主体一方的范围并进一步扩大。

    笔者认为，事实上法律并不能判断哪些用人单位是有商业秘密需要保护的，而哪些用人单位是没有的。这个问题是绝对不能用法律条文来一刀切的。从上文所罗列的法条来看，笔者认为对与用人单位，法律实在无需作出过多的规定。只要是依法成立的，受到国家法律保护的用人单位，一律可以成为竞业禁止协议的一方主体。

    （二）《劳动合同法》竞业限制的范围不宜过大

    《劳动合同法》中的竞业禁止人员加上了其他负有保密义务的人员。也就是说, 用人单位除了可与本单位的高级管理人员、高级技术人员签订竞业禁止协议外, 还可以与其他负有保密义务的人员签订竞业禁止协议, 而《劳动合同法》并未对其他负有保密义务的人员做出界定, 这样在实践中容易导致竞业禁止协议的滥用。以竞业禁止的方式保护商业秘密应当以了解、掌握商业秘密为前提条件, 一些用人单位不论员工从事何种岗位, 也不管员工是何种文化程度以及是否接触到商业秘密, 均一律签订竞业禁止协议。更有甚者许多用人单位的竞业限制协议都是以合同范本形式出现, 用人单位上至老总下至普通员工全都签订同一模式的合同。由于竞业禁止协议与一般的民事合同存在着实质的不同, 普通而是由对方一手操纵的协商一致的产物,竞业禁止不是积极的作为义务, 而是一种消极的不作为义务, 即它要求特 定人不得为特定行为。正因如此, 竞业禁止在客观上限制了劳动者的择业权, 使劳动者不能在自己熟悉的行业工作, 进而影响了劳动者的生存权。尽管用人单位为此支付了一定的对价, 但该对价并不能完全弥补劳动者因竞业限制而遭受的损失。何况在劳动力供大于求的情况下, 劳动者更是失去了与用人单位讨价还价的筹码, 尤其是低端劳动者在竞业禁止的情况下, 更难找到适合自己并能体现自身价值的工作。因此, 为了保护劳动者的合法利益,  劳动合同法 应对竞业限制人员做出明确的界定, 避免本无竞业限制必要的劳动者成为竞业禁止的义务人。[8]

    （三）《劳动合同法》应对补偿的数额做出最低的规定

    为了保护劳动者的利益 劳动合同法 应当对经济补偿金作出保底的规定。因为 《劳动合同法》属于社会法, 兼有公法和私法的属性, 对劳动者的倾斜保护, 体现了《劳动合同法》的社会法属性。劳动合同也不同于一般的民商事合同, 虽然劳动关系的当事人即用人单位与劳动者之间是平等主体的劳动合同关系, 两者具有平等的法律人格, 但这种平等是相对的, 从总体上看, 劳动者和用人单位在经济利益上是不对等的, 这种不对等导致劳动者在签订劳动合同时不可避免的被迫接受一些损害劳动者利益的条款。因此, 《劳动合同法》对竞业禁止的经济补偿金应该做出一个最低限额的规定, 以保护在劳动关系中处于弱势一方劳动者的权益。[9]

    在具体操作方面，在国家所制定的最低的补偿标准上，具体的数额为多少，笔者认为应该根据权利义务的对等原则来确定，给劳动者合理的对价补偿。因为，竞业禁止协议的特殊性限制了劳动者的自由选择职业的权利，这很有可能会降低劳动者的收入。但是基于上文笔者提到的公平以及公序良俗的原则，从理论上讲，不能因为竞业禁止协议的存在而降低劳动者的生活水平。因此，雇主应该给予离职雇员合理的对价补偿，这样的竞业禁止协议才公平。

    在具体的支付方式上，笔者认为也应该明确一下几点。首先，支付的必须是金钱或者说是货币。至于是以现金给付还是银行转账，这都是可行的。事实上这看似不经意的一点，笔者认为很重要。在现实情况中常常存在着用公司所生产的产品的市场价格来冲抵工资，福利的情况。因此我相信，用来冲抵竞业禁止协议中的补偿金额，也是有可能存在的。这种情况是极端不合理的。前文已经提到，离职雇员不应该因为该协议使得生活水平下降。如果保证其生活水平不下降的方式是必须卖掉雇主所提供的补偿物才能得到实实在在的补偿金岂不是荒谬。其次，补偿金应该单独，并在劳动合同解除后支付。实践中是我国很多企业将离职雇员的补偿费包含在员工在职时的工资中。这对于雇主和雇员来讲都是有很多弊端的。一方面，如何判断雇主到底是否将补偿费用加入日常工资中，不能只听雇主的一面之词。当然，现在大多的解决方法是将该工资与相似职位的平均工资比对。即使这种方式可行，我认为也应该将其明确写入竞业禁止协议中。另一方面，采取单独支付的方式，将其与日常工资分开，并在事后支付，对离职雇员是一种精神上的压力。使其在行使竞业禁止的义务时使命感更为强烈。如果不能以这种方式支付，笔者认为既不利于离职雇员履行义务，也有可能在竞业禁止协议发生问题时，在诉讼中，雇主可能因为无法举证自己已经支付了补偿而导致协议无效。

    结论

    在当今这个人才流动十分快速的时代，劳动者的自由流动促使社会发展，但也对商业秘密的保护带来了问题。竞业禁止协议不失为一个好方法。正确的使用才能使这个制度发生立法者想要的效果。对于这个制度，法律应该给予更多的指导，而主体也应该更多的了解。只有提高这个制度保护相关利益的能力，并且使相关的利益之间达到一个平衡，否则，只会使社会公众举步维艰．与立法初衷就不想符合了。

    总之，对劳动者权益的保护应作为衡量我国竞业禁止法律制度的修订合理与否的主要标准，这不仅是在当前就业形势严峻形势下，劳动者权益容易受到受到侵害的现实考虑，更是依照宪法确立的公民基本权利对劳动者生存权保护的具体体现。所以，为维护市场经济竞争中企业的合法利益而对劳动者权利的限制的竞业禁止制度，必须要在保证劳动者生存权不受侵犯的前提下进行利益平衡，共同构建和谐发展的社会和经济秩序。

    注释：

    [1]竞业禁止百科http://baike.baidu.com/view/757780.htm

    [2]黎建飞、丁广宇: 《竞业禁止义务规范研究》, 载于《法学杂志》2006年第 4期

    [3]马乃海: 《试论竞业禁止的若干法律问题》, 载于《广西政法干部学院学报》 2008年7月

    [4]沈婧: 《保密协议与竞业禁止的区别和联系》 , 载于《法制与社会》 2009年 10月下

    [5]孔祥俊: 《商业保护秘密法原理》 , 载于《中国法制出版社 》1999年版, 第 183页

    [6]张心全．《劳动合同法》竞业限制条款法外解读．中国劳动，2007.1.1

    [7]公序良俗百科 http://baike.baidu.com/view/544642.htm

    [8]杨燕绥.劳动法新论.中国劳动社会保障出版社.2004:248

    [9]郑启福: 《竞业禁止协议效力研究》 , 载于《湖北社会科学》 2005年 8月

    [10]左祥琦: 《用人单位劳动合同法操作实务》 , 法律出版社 2007年版, 第 89页

    参考文献：

    [1]郑启福．竞业禁止协议的效力研究．湖北社会科学． 2005（8）

    [2] 郑爱青．从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议．法学家．2006 （2）

    [3]胡菁．保密协议与竞业禁止若干问题探析．金融与经济． 2008（6） 

    [4]唐海滨.有关商业秘密立法的重点、难点问题［Ｊ］．中国法学．1999.(4)

    [5]项艳．竞业禁止一种人才流动中商业秘密的保护方法［Ｊ］．法学天地.1997.(2)

    [6]崔明霞．彭学龙．商业秘密。不可避免披露”原则初探［Ｊ］．中南财经政法大学学报．2004.(4)

    [7]廖荣华．等．论商业秘密中的不可避免披露原则［Ｊ］．当代经济，2005.(6)

    [8]孔祥俊．反不正当竞争法的适用与完善［Ｍ］．北京：法律出版社．1998.527

    [9]孔祥俊．商业秘密法保护原理［Ｍ］．北京：中国法制出版社，1999.338.173

    [10]王泽鉴．民法学说与判例研究[C]．北京：中国政法大学出版社，1998

    [11] 史尚宽．劳动法原论[M]．台北：台湾正大书馆，1987

    [12] 李永明.竞业限制若干问题[J].法学研究,2002(5)

    [13] 王鑫,陈嵘.劳动者离职竞业限制协议审查的若干问题[J].浦东劳动保障信息,2003(10)

    [14] 方中华.商业秘密竞业禁止若干问题研讨[J].法商研究,1995(6)

    [15] 徐敬云.离职后竞业禁止协议效力的分析[J].中国劳动,2002(12)

    [16] 方明.对完善我国竞业禁止法律制度的设想[J].学海,2002(4)

    [17] 项艳.竞业限制:一种人才流动中保护商业秘密的方法[J].法学天地,1997(2)   

江苏东晟律师事务所 张曦恬