浅析情势变更原则在建设工程固定总价合同中的适用

    情势变更原则是合同因当事人均无法预料的重大变化而导致履行过于艰难时重新平衡权利义务的重要履约原则，其功能在于消除不公平后果，恢复双方利益均衡，维护社会公平。而建设工程固定总价合同因价款固定，在履约过程中遇到双方不可预料的变化而导致原材料等价格暴涨时，如仍适用原定的价款进行结算，对承包人明显不利，此时应适用情势变更原则变更或解除合同。本文通过对情势变更原则的概念及其相关理论进行阐述，在分析建设工程固定总价合同的特点后，得出在固定总价合同中适用情势变更原则的结论。

    关键词：情势变更原则， 固定总价， 不可抗力， 商业风险， 显失公平

    一、情势变更原则

    1、情势变更原则概说

    根据历史记载，情势变更原则存在三个理论基础：大陆法系中法国的不可预见说、德国的法律行为基础说和英美法系的合同落空理论。[①]我国法律对情势变更没有明确的规定，最高人民法院在《合同法司法解释二》明确承认了该制度，该解释第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况变更或者解除。”

    所谓情势变更原则（又称情事变更原则），是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情势变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。[②]

    2、情势变更原则的构成要件

    按照通说，情势变更原则的构成要件包括以下五个方面：

    （1）须有引起情势变更的情形，一般包括由于国家经济政策、社会经济形势等交易和经济情况而发生的异常变化和天灾、政治等非因经济事实的变化所导致的交易困难[③]。

    （2）须在合同有效成立后，履行完毕之前；

    （3）情势须为当事人所不能预见并且不能克服的，既不属于不可抗力也不属于商业风险；

    （4）当事人对于情势的发生主观上没有过错；

    （5）若继续履行合同会导致出现显失公平的情形。

    3、情势变更与相关概念的比较

    根据相关规定，情势变更在法律上是一个与不可抗力、商业风险和显失公平等既有相似之处，又有实质差别的概念，因此在司法实践中容易混淆，需要在理论上明确加以区分。

    3.1情势变更与显失公平

    显失公平，是指合同中双方当事人的权利、义务明显不对等，使一方遭受重大的不利益。其构成要件为：双方当事人的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度；受害人是在缺乏经验或紧迫的情况下订立的合同。[④]

    情势变更与显失公平的区别表现在：

    第一，显失公平的适用常常要考虑当事人在交易过程中是否存在缺陷，一方是否利用了另一方的轻率、无经验和对市场行情的不了解等等而诱使其订立合同。而情势变更原则在适用时要求当事人双方都没有过错，情势变更的发生也是不可归责于合同当事人的。

    第二，显失公平制度通常适用于一方在订立合同时就意识到该合同所产生的不公平的结果，并且努力追求这种结果的发生。因此，显失公平并不适用于合同订立以后由于当事人不可预料的情况的变化导致其利益严重失衡。在情势变更原则适用的情况下，当事人双方在订约时并没有预见到未来可能发生的情势会导致利益不平衡，利益失衡并非当事人所要追求的结果，而只是合同订立以后，因当事人不可预料的情势变化造成合同赖以存在的基础发生动摇，因而可适用情势变更制度。

    第三，根据显失公平制度，一方当事人可以在出现显失公平的情况下要求变更或撤销合同。而情势变更原则的适用将发生合同变更或解除的效果。

    3.2情势变更与不可抗力

    我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

    情势变更与不可抗力的主要区别表现在：

    第一，事件的表现不同。不可抗力事件一般包括自然力量所致的灾害，如地震、洪水、火灾等，以及社会的异常变动，如战争、罢工、军事等。而情势变更主要表现为影响合同履行的社会经济形势的事件，如金融危机、国家经济政策的变化等。

    第二，事件对合同履行的阻碍程度不同。不可抗力对合同的影响已经达到了不能履行的程度，包括事实上履行不能和法律上履行不能。而情势变更对合同的影响是导致合同履行后的双方权利义务严重失衡，或者合同的目的不能实现而履约失去意义。

    第三，当事人的权利内容不同。不可抗力情况下，合同当事人有权自行决定继续履行合同还是解除合同，只需将其决定通知对方当事人即可，无须进行协商；情势变更之下，合同当事人不能自行变更或解除合同。

    第四，当事人的权利性质不同。不可抗力是法定免责事由，合同当事人所享有的权利为形成权；情势变更原则之下，合同当事人所享有的权利为请求权，必须经过司法判决才能变更或解除合同。

    3.3情势变更与商业风险

    《合同法》之所以没有规定情势变更原则，其中一个很重要的理由是情势变更与正常的商业风险难于区分。其实，这二者并不相同。

    第一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。

    第二，对于商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见到，也不能预见。

    第三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。

    第四，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果；情势变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时所不可预见的情势变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。[⑤]

    二、情势变更原则在建设工程固定总价合同中的适用

    建设工程施工合同价款的确定方式分为固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种。可调价格合同和成本加酬金合同因合同中约定了价格调整的条款，因此永远不可能出现在合同的履行过程中造成一方当事人“显失公平”的后果，自然就没有必要适用情势变更原则。而固定总价合同的结算价款在合同订立时即固定了，在履约过程中因为金融危机、通货膨胀、国家法律与政策的变化导致建材市场价格暴涨暴跌，从而在发包方与承包方之间出现权利义务明显不对等，

    1、建设工程固定总价合同的概念和特点

    固定总价合同，也称“闭口合同”“包死合同”。“固定”是指项目价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。“总价”是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。固定总价合同的适用在建筑市场上比较普遍。

    固定总价合同的特点有以下几点：

    第一、工程造价易于结算。由于双方在签订合同时已约定好了总价款，因此只要发包人不改变合同施工内容，合同约定的价款就是发包人和承包人最终的结算价款。

    第二、合同履行过程中发生的风险由承包人承担。由于双方已作了约定，因此在履约过程中遇一般原材料价格上涨风险由承包人自行承担。此外承包人还要承担工程量风险，因为承包人在报价时要自行计算工程量，即便发包人提供工程量清单，也仅是承包人投标报价的参考，最终承包人还要承担工程量漏算、错算的风险。

    第三、承包人索赔机会很小。固定总价合同中，发包人往往在合同中明确约定只有在发包人变更设计和增减工程量时才可以调整合同价款，这样承包人一般不能要求索赔。

    2、建设工程固定总价合同适用情势变更的必要性

    建筑工程施工合同签订时，签约双方尽管应当考虑到各种因素，但建设工程项目往往合同周期较长，随着时间的推移，工程必然受到物价浮动等多种外部因素的影响，其中主要是工费和材料费，当然还有施工设备费和运费等。已超出了承包人的正常承受能力，致使合同履行后使双方的义务严重失衡甚至导致承包人履行不能时，如此时仍继续履行原合同，则对承包人明显不公平。

    实质上，由于建材价格的大幅上涨，许多建设工程合同的基础已经动摇，合同目的落空，符合合同法上的“情势变更”，再继续履行将会造成当事人之间权利义务关系的严重失衡，要保证社会主义经济体系的健康发展，就要通过法律充分保护财产流转程序，稳定合同关系。情势变更原则和“合同严守”原则看似是两个相互矛盾的概念，但其实正是两个原则的共同、补充使用，才最大限度地保证了民法理论上诚实信用原则和公平原则的实现，并使我国法律更加适应经济环境。随着金融危机、物价波动的爆发，法院所受理的建筑工程合同纠纷日益增加，面对这种国际国内环境剧变的挑战，最高人民法院在《合同法司法解释二》中适时规定了情势变更原则，给各级法院处理历建材价格上涨产生纠纷的建筑合同案件提供了法律上的依据，从而有利于促进建筑施工行业健康有序地发展。

建筑行业是一个微利行业，因此建筑施工合同在适用情势变更时具有其特殊性和必要性。在2010年4月18日举行的“情势变更制度在建筑施工合同中的运用”学术研讨会暨建筑房地产法律实务研究所成立大会上，最高人民法院冯小光法官强调，是建筑施工合同的特殊性适用情势变更制度的必要性。建设工程合同作为一个特殊的承揽合同，是一个以提供劳务为主要手段的合同，其中人工占到了整个工程造价的20%左右，利润也就没有多少了。并且，现阶段建设施工行业还不是特别规范，基本上是买方市场，为了能够拿下所招标的项目工程，施工单位的造价已经很低，如果在施工过程中再经过转包、分包，或者需要垫资，其利润就很有限了，一旦在合同履行过程中遭遇钢材、混凝土等建材及人工费用的大幅上涨，施工企业就会面临巨大的资金压力，宁愿违约，也不愿意再继续施工。另外，建设工程具有资金投入大、建设周期长的特点，许多建设项目的周期从几个月到几年不等，在此期间，往往受物价水平、货币币值、国家经济形势和政策的影响比较大，势必会产生一些非当事人所能预见到的情势变更情况，如果没有完善的法律规定，而是简单的用合同解释或承担违约成本来解决纠纷，不仅不能平衡当事人双方之间的利益关系，严重的甚至会扰乱社会秩序。[⑥]

    笔者认为，建设工程固定总价合同因价款固定，在履行过程中，如果由于政策原因或者其他因素的影响，原材料的价格飞涨超过了订立合同时双方的预期，并造成双方权利义务严重失衡时，可以适用情势变更原则，承包人可以要求法院变更或解除固定总价合同。

情势变更原则是解决合同履行中情势变更的问题的一项重要制度。该原则是民法诚实信用原则和公平原则的延伸和具体运用，它通过司法权的公平裁量对当事人的利益关系进行重新调整，其目的在于解决因不可预见的重大变化而导致的合同履行艰难或者履行显失公平问题，以协调当事人的利益冲突，维护社会公平。为了让该原则更好地服务于建设工程合同，笔者建议最高人民法院在适当的时候针对建设工程施工合同适用情势变更原则出台专门的细则，就建设工程材料、施工机械价格等涨落而引起相应价款的调整的风险系数的调整方法进行规定，提高操作性。

    参考文献

［1］郑玉波：《民法实用》，中国法制出版社1969年版

［2］梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版

［3］王丽萍《债法总论》上海人民出版社2001年版

［4］崔建远主编：《合同法》法律出版社2004年版

［5］韩世远《合同法总论》第二版，法律出版社2008年版

［6］吴珊珊：《情势变更制度在建筑施工合同中的适用》

[①] 参见郑玉波：《民法实用》，中国法制出版社1969年版，第109-111页

[②] 参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。

[③] 参见王丽萍《债法总论》上海人民出版社2001年版，第165页。

[④]参见崔建远主编：《合同法》法律出版社2004年版，第79页。

[⑤] 参见韩世远《合同法总论》第二版，法律出版社2008年版，第337页。

[⑥]参见吴珊珊：《情势变更制度在建筑施工合同中的适用》