建设工程施工合同纠纷诉讼

操作流程指引

目录

一、  建设工程施工合同纠纷诉讼操作流程指引

  1、客户洽谈阶段

  2、签订代理协议

  3、正式收案审批

  4、庭前准备阶段

  5、法院立案

  6、庭审阶段

  7、结案总结

  8、客户管理

二、联系方式

一、建设工程施工合同纠纷诉讼操作流程指引

1、客户洽谈阶段

(一)代理意向接洽

(二)利益冲突初步检索

根据《律师事务所利益冲突检索与处理规则》

第六条本所不同律师之间需要进行利益冲突检索与处理的行为包括:

1. 在同一诉讼或者仲裁案件中，不同律师可能同时接受对立双方委托的；

2.在同一诉讼或者仲裁案件中，本所一名律师曾在前置程序中代理一方，其他律师又可能在后置程序中接受对立方委托的；

3.在担任常年或者专项法律顾问期间及合同终止后一年内，本所其他律师又可能在诉讼或者仲裁案件中接受该法律顾问单位或者个人的对立方委托的；

4.在同一非诉讼法律事务中，法律、行政法规明确规定一个所不得同时接受对立双方或者利益冲突各方委托的;  

5.本所律师或者其近亲属与承办的法律事务的委托人有利益冲突的。

第七条本所同一律师需要进行利益冲突检索与处理的行为包括：  

1.同一诉讼或者仲裁案件中，同益冲突的两方或者两方以上委托的;  

2.同一诉讼或者仲裁塞件中，曾在前置程序中代理一方，又在后置程序中接受非对立但存在相互利益冲突的另一方委托的；

3.担任各类诉讼代理人、仲裁代理人、非诉讼代理人期间及相应代理合同终止后一年内，又在其他诉讼或者仲裁案件中接受以上述代理合同的委托人为对立方的他人的委托的。  

第八条其他需要进行利益冲突检索与处理的行为包括：  

1.同一律师在同一非诉讼法律事务中，同时接受可能会有利益冲突的两方或者两方以上的委托，办理无事实争议的具体性事务；  

2.同一律师在同一非诉讼法律事务中，同时接受可能会有利益冲突的两方或者两方以上的委托，进行协调、调解工作；

3.同一律师在同一非诉讼法律事务中，曾经与一方建立过委托代理关系，又接受其对立或者利益冲突方的委托人，但仅提供过法律咨询意见的除外；  

4.同一律师在同一诉讼或者仲裁案件中，曾经与一方建立过委托代理关系，又接受其对立方或者利益冲突方的委托的，但仅提供过法律咨询意见的除外。

(三)预立案

预立案制度，是诉讼与人民调解、行政调解等非诉调解相衔接的矛盾纠纷解决机制，通过对案件实行先“调”后“立”，实现调解、速裁、审判的有机衔接。

大成全球办公系统也设置了“预立案”制度，在接待客户、洽谈案情、协商细节过程中，大成律师可进行利益冲突检索，预先立案，提高办案效率，排除其他干扰。

(四)确定承办团队

大成房建部律师将迅速组建跨区域、跨部门的项目组或办案律师团队。

(五)案件基本信息检索：对案件的基本信息、证据材料等进行查看和梳理。

(六)正式会谈：与客户对案件的情况进行洽谈，询问案件细节和过程。

(七)会议纪要：对会议过程记录，制成文档保存。

2、签订代理协议

(一)案件评估：对案件进行初步评估，梳理代理思路。

(二)诉讼可行性分析报告：对案件细节进行掌握，从证据提交，庭审质证，法律依据等方面分析案件，最大程度上的保证当事人的合法权益。

(三)法律服务方案：根据可行性分析报告，将各个阶段的工作内容作出完整的代理方案。

(四)价格磋商：商议律师费。

(五)签订代理协议及授权委托书：委托方需盖章，代理协议内容需明确代理权限。

(六)提供身份证复印件或者统一社会信用证复印件（需加盖公章）：用于诉讼过程中证明当事人身份或提取证据材料等使用。

上述（一）—（五）环节需一并协商后确定，不可分割。

   

 3、正式收案审批

 4、庭前准备阶段

  （一）事实调查

1.发送基础性证据清单

PPP、EP、MBC文件或协议、总包合同、施工合同及补充协议等

中标通知书、施工许可证、开工令、监理通知

内部承包合同、劳务合同

保证金转账证明

工程量清单、工作联系单、工程签证

竣工验收报告、工程项目移交证明、使用说明书、工程保修书等

催款函、情况报告、专题报告、造价咨询报告

商品房销售、预售等证明材料

工程款预算金额、支付情况等

司法鉴定造价咨询报告、质量鉴定报告、工期延误鉴定报告、索赔

2.材料收集整理

3.发送补充材料清单

4.制作大事记

5.证据收集

1)  证明当事人（原、被告及第三人）诉讼主体资格的证据

A.  当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口本。

B.  当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如营业执照、社团法人登记证等。

 a)  如建设单位是房地产开发企业，应提交房地产开发资质证书。

 b)  施工单位应提供施工企业资质证书、专业施工资质证书、进津施工许可证明。

 c)  发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被被申请人提起仲裁申请。

 d)  实际施工人可以以转包人、违法分包人为被申请人提起仲裁申请。

 e)  实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请（突破了合同当事人相对性原则）。

C.  当事人名称在建设工程法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明。

2)  证明建设工程合同关系成立的证据

A. 建设工程施工合同；

B. 增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等；

3) 证明建设工程合同履行情况证据

A. 工程预、决算报告；

B. 支付工程款的付（收）款凭证；

C. 当事人对工程量、工程质量共同确认的证据，如工程签证、工程竣工验收凭证、结算凭证、质检报告等。

4) 提交诉讼请求的计算依据

A. 支持诉讼请求的计算方法及计算清单，如工程款、利息、保证金、违约金、赔偿金的计算清单；

B. 当事人认为应当向法庭提交的其他证据。

5) 其他与举证有关的注意事项包括：

A. 本院在使用普通程序审理民事案件时，要求当事人须于收到本院举证通知书之次日起三十日内完成举证；在适用简易程序时，要求当事人须于收到本院举证通知之次日十五日内完成举证。

B. 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

C. 当事人申请人民法院调查收集证据的，应依法在举证期限届满七日前提出。

D. 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

  （1） 申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案；

  （2） 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

  （3） 当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

E. 证人应当出庭作证。当事人申请证人出庭作证应当在举证期限届满十日前向人民法院书面申请。

F. 在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可向人民法院申请保全证据，此申请应当在举证期限届满七日前向人民法院书面提出。

G. 当事人申请鉴定，除最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形外，应在举证期限内提出；对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，对该事实承担举证不能的法律后果。

H. 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。I.  当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需要自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。开庭时应提交证据原件、原物进行质证。

J. 当事人向人民法院提供的证据是在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

   当事人向人民法院提供的证据是香港、澳门、台湾形成的，应该履行相关的证明手续。

K. 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

L. 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人的人数提出副本。

M. 当事人未按要求完成举证责任的，应依法承担举证不能的相应法律后果。

N. 与客户深入沟通。

2.   案件图表

（二）法律适用

1.    法律检索报告：

相关法律条文

《中华人民共和国建筑法》

《中华人民共和国合同法》

《建设工程质量管理条例》

《实施工程建设强制性标准监督规定》

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定

中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引

上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引（2004）

重要法律条文：

1）重庆高院关于建设工程施工合同纠纷案件处理的指导意见第1条规定：有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

2）深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见中第一条：在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续的，建设工程施工合同有效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。

3）《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设单位直接发包的基础工程。

建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。

4）发包人已按约定支付工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人向人民法院起诉请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

5）承包人结算工程价款请求权的诉讼时效期间为两年（2017年10月1日前规定，之后的诉讼时效为叁年），自当事人约定的结算期限届满之日起算。当事人约定于工程竣工验收合格之日起结算的，诉讼时效期间自工程竣工验收合格之日起算；当事人约定发包人在收到承包人结算文件后之结算期限内协助结算的，诉讼时效自该结算期限届满之日起算；建设工程施工合同被解除的，诉讼时效期间自合同被解除之日起算。

2.案例检索报告：根据案件内容，查找分为支持某一观点和不支持的相关案例。

（三）文书准备

1.起诉状（原告）或答辩状（被告）：

1）起诉状：应写明原、被告的基本情况，诉讼请求以及事实和理由。

2）答辩状：人民法院在收到原告的起诉状和上诉人的上诉状以后，应当在规定的期间内将副本送达被告或被上诉人，被告或被上诉人应当在法定的期限内提出答辩状。包括答辩人的基本情况和针对原告在诉状中提出的事实和理由，或上诉人在上诉状中提出的上诉请求和理由进行答辩，并可提出相反的事实、证据和理由，以证明自己的理由和观点是正确的，而提出的要求是合理的。

1.证据清单：首页按照证据名称，证据类型和证明事实等标题制作成证据目录，证据按顺序排放。

2.举证意见（原告）或者质证意见（被告）：

举证意见：根据所提供的证据，逐个说明所需证明的事实。

质证意见：对原告所提供的的证据从真实性，合法性和关联性以及证明力的大、小、无进行说明和质辩。顺序为先由原告提出证据，被告质证，再由被告提出证据，原告质证。

1.一审代理词：代理词首先要表明律师代理的合法性以及代理权限，之后根据法律条文或者合同约定说明案件的事实和争议焦点。

2.财产保全申请书：财产保全申请书分为诉讼财产保全申请书和诉前财产保全申请书。财产保全是指人民法院在审理给付之诉的案件中，为了保证将来发生法律效力的判决能够得到全部执行，在作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法进行保护的措施。申请书内应表明申请人以及被申请人的基本情况，被保全的财产总金额，事实和理由以及证据然后提交给法院。

3.追加被告申请书：《 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”申请书内应表明申请人以及被申请人的基本情况，事实和理由，然后提交给法院。

4.工程造价鉴定申请书：申请书内应表明申请人的基本情况，需要鉴定的内容，并附带相关的证据材料和诉讼材料通过法院交给相关鉴定机构。

5.增加、变更诉讼请求申请书：注明申请人以及被申请人的基本情况，申请的内容和事实理由，在举证期限届满前提交给法院。

6.申请证人出庭作证申请书：若证人需证明本案的重要事实，应提交证人出庭作证申请书，改申请书应写明证人的具体信息情况和出庭的事实和理由。

7.发送律师函：本质是一种委托代理进行意思表示的法律行为，对于诉讼当事人维护自身合法权益具有重要的作用。

（四）模拟法庭

（五）确定庭审策略

 5、法院立案

1.  立案管辖

以福建省为例

级别管辖

经最高人民法院批准的省各级人民法院受理第一审民事纠纷案件级别管辖的标准为：

一、高级人民法院管辖下列第一审民商事案件

诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

二、中级人民法院管辖下列第一审民商事案件

1、福州、厦门、泉州市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在800万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件；

2、漳州、莆田、三明、南平、龙岩、宁德市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

属地管辖

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

《民事诉讼法》第24条的规定，

(1)因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条规定："因合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖"。

2.   起诉状、证据清单，根据对方当事人人数提交副本。

其中证据清单中应包括证明建设工程施工合同关系存在的材料，如建设工程施工合同、增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等。

3.   授权委托材料

1）   证明当事人主体资格的材料。

 a．当事人为自然人的,应提交身份证明资料，如身份证或户口本等复印件；

 b．当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照复印件或近三个月内的工商登记资料或社团法人登记证及组织机构代码基本信息表，原告为法人或其他组织的，同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。

2）受委托代为起诉的，应提交原告的授权委托书。公民代理的,同时提交本人的身份证复印件；律师代理的，同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件（部分法院在立案时，需要核对原件）。

4.   诉讼费缴纳（按标的额收费）

 c．根据诉讼缴纳办法，第六条 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：

 d．案件受理费;

 e．申请费;

 f． 证人、鉴定人、翻译人员、清算人员等在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。

 g．财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：

 h．不超过1万元的，每件交纳50元;

 i． 超过1万元至10万元的部分，按照2.5%交纳;

 j． 超过10万元至20万元的部分，按照2%交纳;

 k．超过20万元至50万元的部分，按照1.5%交纳;

 l． 超过50万元至100万元的部分，按照1%交纳;

 m．超过100万元至200万元的部分，按照0.9%交纳;

 n．超过200万元至500万元的部分，按照0.8%交纳;

 o．超过500万元至1000万元的部分，按照0.7%交纳;

 p．超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6%交纳;

 q．超过2000万元的部分，按照0.5%交纳。

5.  提交财产保全申请书

1) 房管局（不动产登记中心）、银行等部门查询被告财产信息：

根据法律的规定和现实情况，可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有：

a)被告在银行开立的账户（户名必须与被告名称一致）及存款。

b)被告在房地产部门登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。

c) 被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。

d) 被告拥有所有权的车辆。

e) 被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。

f)  被告享有的对其他人的到期债权，其他人应付给被告的租金等。

g) 被告享有专用权的专利、商标等知识产权。

h)  其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。

2) 联系担保公司（目前以保险公司提供的诉讼保全担保服务为佳），诉讼保全担保：诉讼中保全法院是“可以要求申请人提供保全”，但在实践中，法院一般都会要求提供财产保全，这是为了避免对被申请人造成错误查封的损失。法院会要求提供与申请保全财产等额的担保，一般是现金、存款或无抵押的不动产，如果是由拥有开具担保函资质的机构开出的保函也可。

3) 缴纳保全费（5000元封顶）：诉讼保全案件收费标准1保全财产的金额或者价额不满1000元，每件交纳30元302超过1000元至10万元的部分，按1%交纳X*1%+203超过10万元的部分，按0.5%交纳X*0.5%+520，最高限额5000元。

6. 提交追加被告申请书（视具体情况而定）：

《民诉法司法解释》第73条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。

7. 举证期限届满前，提交申请证人出庭作证申请书（视具体情况而定）：

若证人需证明本案的重要事实，应提交证人出庭作证申请书，改申请书应写明证人的具体信息情况和出庭的事实和理由。

8. 提交增加、变更诉讼请求申请书（视具体情况而定）：

若在进一步的案件研究中，需要对案件的诉讼请求增加或变更的，应在举证期限届满前向法院提交申请书。

9. 举证期限届满前，提交工程造价鉴定申请书（视具体情况而定）：

10. 司法鉴定要提交相应提报材料。一般需要以下资料：

11. 工程造价司法鉴定业务须书面委托，委托书应写明鉴定项目名称、范围、要求、联系人及联系电话。

12. 工程施工合同、补充合同、协议等(如招标工程，还应提供招标文件)。

13. 委托鉴定范围内涉及的施工图纸(包括设计修改、变更通知单、现场签证单等，由建设单位或业主供应的建筑材料和设备的，还应提供其材料、设备清单)。

14. 原、被告的起诉状、答辩词、庭审笔录或申请人、被申请人的申请书、答辩书等(以了解和掌握纠纷中争议的焦点等)。

15. 开工报告、竣工工程验收证明，或明确该工程的实际开、竣工时间。

16. 委托方转交的证据材料应分为双方当事人确认部分和未确认部分，以便客观、及时地提供工程造价鉴定结果。

17. 涉及该工程造价鉴定的相关证据材料等。

 6、庭审阶段

1.  前期沟通：双方当事人在参加庭审活动前进行简要沟通，是否需要和解以及相互了解之前未知晓的情况。

2.  庭审提纲：指书记员宣读的审判流程，包括当庭陈述当事人基本情况和审判长主持法庭调查和法庭辩论等。

3.  思维导图：代理人根据在庭审中双方当事人发言的顺序，记录对方观点，有利于当庭反驳以及庭后准备相关材料。

4.  参加庭审

法庭调查是审判人员在诉讼参与人的参加下，在法庭上依照法定程序调查、对案件的争议焦点进行相互举证、质证的过程，是法庭审理案件的中心环节。另外，由于建设工程合同纠纷案件相对较为疑难、复杂，一般都会召开证据交换与庭前听证等。

建设工程案件的争议焦点：摘自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民合同法》第十六章建设工程合同

主体资格

发包方：

《合同法》第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同当事人的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效、能否履行。

根据《企业法人登记管理条例施行细则》第57条规定，登记主管机关对申请筹建登记的企业，在核准登记后核发《筹建许可证》。一般认为，未领取筹建许可证的，不具有签订建设工程合同的相应权利能力和行为能力。

《城乡规划法》第40条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

根据《城乡规划法》第37条规定：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承包合同。

承包方：

《建筑业企业资质治理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。

实际施工人：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

其他组织：

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；

（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；

（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；

（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；

（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；

（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；

（八）其他符合本条规定条件的组织。

　　第五十三条 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

第五十九条 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

第六十条 在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

施工合同的

效力问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

合同无效是否

应进行结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致的结算依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题;

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

工程款结算采取何种标准的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

诉讼中，造价司法鉴定（司法审价）的

范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

关于工程质量、工期、农民工利益等问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

利息结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

优先受偿权

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期

限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。  

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。  

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。  

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

5.   庭审记录：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十三条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

6.  开庭报告：将整个开庭的过程包括对方当事人的答辩和质证进行记录，以供日后查阅。

7.  庭后复盘：律师可应在开完庭之日起1-3日内进行庭后复盘，比对庭前准备与庭审的实际情况，若有第三人时要注意第三人的答辩意见、质证意见，本案的基本事实，各方发问及回答内容，法庭归纳的争议焦点，法庭发问等。需要立即补充证据材料、采取其他补救措施的，应立即与客户沟通，尽快取得相关证据材料、采取相应补救措施。

8.  进一步沟通：与当事人针对庭审过程中出现的问题和细节进行沟通，确认最终的代理思路和意见，最大程度保护委托人的合法权益。

9.  代理词提交：重点撰写事实问题，点明适用法律，略去证据问题。第一，事实和证据问题。应当使用简明概括的语言不遗漏的陈述案件事实。不需要太多甚至可以省略对证据的分析论述，因为法庭举证质证环节已陈述，不应当过多体现在代理词里。或针对对方的证据可以视情况撰写单独的质证意见并提交给法庭，用以配合代理词。第二，法律问题。代理词应该简明的进行法律分析，点到为止，不应长篇大论，因为案件的真正争点应当是事实和证据问题。

7、结案总结

1.  结案报告

将案件的情况及代理思路，例如案情简介，争议焦点，案件结果在表格中填写记录。

2.  案件归档

案件结案后，将有关于案件的材料，立案登记表，委托代理合同，判决书等按顺序装订存放，以供之后查阅。

3.  案例、文章撰写

案例分析文章主是针对特定而典型的事件、问题或工作，运用一定的理论知识和事件经验，对

其进行剖析、反思、归纳、总结，进而提炼出经验、简讯、对策、建议等而撰写的理论性文本。

4.  知识管理：对知识、知识创造过程和知识的应用进行规划和管理的活动。

5.  办案总结：

是律师参加一项诉讼活动之后，总结办案经验教训与心得，并全面展示自己工作成绩的文书，也是律师事务所考查律师水平与成绩的重要依据。在撰写结案报告过程中，律师应当认真回顾参加该项诉讼活动的全过程，分析自己在这一过程中的思路、行为、对策，总结经验，吸取教训，从而使自身素质与办案水平得到提高。

8、客户管理

1.  做好市场营销工作

2.  提高代理同类型案件的胜诉几率

3.  提供后续增值法律服务

1)  其他诉讼案件

2)  常年法律顾问

3)  专项法律服务

来源：福州律师陈晋兴