案例评析

1、资金拆解的现实背景

    企业只要运营，就需要有一定的运营资金，说白了就需要与钱打交道，那么企业上市或挂牌过程中遇到的资金问题还是很普遍的，当然也有着特定的背景和因素。尤其是拟挂牌新三板的中小微企业，较之IPO的大型企业，在融资渠道方面会更加受到限制甚至是歧视，那么企业因为融资问题而引起的资金问题就更加普遍。

    关于挂牌企业与关联方的资金拆借问题，其核心的背景和原因主要在于两个方面：①挂牌企业发展前期融资渠道不畅，需要通过非常规手段融资发展。②挂牌企业控股股东、实际控制人对于公司法人财产独立性没有一个基本的认识，认为“公司是我的，公司的钱自然也就是我的”，从而存在公司法人和自然人至今频繁的资金往来。

    关于资金拆借，从当事人主观意愿的角度来看，有些情况的确是规范意识不足而无意间犯的错，而有些情况下可能是主观故意进行的一些资金方面的处理。因为主观意愿不同，那么我们对于问题发生和规范的容忍程度也显然不同。

2、资金拆借的主要情形

    根据实践审核的经验和案例，关于资金拆借的情形总结起来可能主要有以下这些方面：

    （1）挂牌企业与股东或关联方之间的资金拆借。这里说的资金拆借，仅仅限定为股东或关联方将资金借给企业的情形，因为反方向的资金拆借会涉及到另外一个问题的定性（资金占用）。关于这个问题，其实在实践中还是比较普遍的，关注要点一般有以下几个方面：①资金拆借的背景和原因，一般情况下都是企业要发展而缺钱，只能找股东借钱。②是否履行了相关的决策程序，是否签署的借款协议，一般情况下都会因为前期规范意识差决策程序相对缺失，只要及时改正保证以后不再犯就可以了。③是否约定了借款利息，利息标准是否公允，对发行人经营业绩的影响。在“保证挂牌企业不能吃亏”的基本原则下，一般情况下挂牌企业是不会像股东支付利息的，如果真的支付了，那么也需要关注利息是否合理，至少不能比银行借款利息高。此外，企业向股东借款属于是“无息借款”了，那么如果借款金额很大的话，还需要关注到借款利息对发行人财务费用的影响占挂牌企业净利润水平的影响（就是省的钱对利润影响多大，因为新三板企业利润规模小，有时候这个比例还是很高的）。④挂牌企业是否对资金拆借存在重大依赖，说的再直白些，就是企业如果离开股东的借款是否能够自己独立的活下去。一般情况下都是解释主要是有大项目紧急需要钱才跟股东借钱，缓过来就没问题了。⑤挂牌企业对于资金拆借问题的内部控制措施以及有效性，审计基准日之后是否还有资金拆借的问题。其实，从挂牌的标准和条件来讲，这种类型的资金拆借并不一定需要在申报之前全部清理，不过基本前提是以后不能再增加新的资金拆借了，并且后续的资金管理要建立严格的内部控制制度。

    （2）挂牌企业向内部员工借款或者特定的人群借款。尽管这种情形在实践中并不是很多见，但是有着合理的商业逻辑和现实的背景，毕竟如果企业外部融资不方便有可能通过内部融资的方式解决暂时资金问题，不论是股权融资还是债权融资。关于这个问题，也需要重点关注以下几个方面：①是否签署了借款协议，是否预定了利息，利息标准是否合理合规。由于这样的借款方式人群人数较多且群体并非固定，因此一定要重点关注是否每个借款人都签署协议并周知协议内容。②借款的人群构成情况，是否构成非法集资的情形，这个有着明确的界定标准和法律规定，需要进行一定的解释。③一定要明确是债权融资还是股权融资，如果企业认为是借款而借款人认为是投资的话，那么可能就会存在重大纠纷的风险。

    （3）非金融企业借款。这种借款形式还是比较好理解的，也就是挂牌企业不向银行借款而是向非金融企业借款。这种借款方式其实在商业逻辑上是有一些问题的：①关联方可以无偿给挂牌企业借款，但是非关联方企业不可能；②如果非关联方向企业借款，那么一定需要企业或者其他方的担保，而如果企业或其他方有足够的担保，那么为什么不向正规的银行借款呢？③当然，这种情况下可能会存在私下利益约定的情形，也可能存在借款为高利贷的情形，而这些情形实践中存在比较大的潜在风险，需要重点关注。

    （4）资金占用。这个也很好理解，也就是挂牌企业的股东及关联方通过一定的方式将企业法人的资产变更为自己占有，从某个角度来讲，这是对企业法人财产权的一种极大损害，也是一种比较严重的违规行为。也就是因为如此，资金占用问题是新三板挂牌的一个明确的条件，并且在完全将问题清理之后才能够申请挂牌。关于问题的解决方式和思路，并没有什么要说的，关于资金占用发生的方式，实践中主要有两种路径：①最直白的一种路径就是借款，企业通过各种方式将资金拆借给股东或关联方。②第二种方式就是股东将企业的货款占为己有，也就是挂牌企业负债采购和生产，而产品销售之后回款却没有打入公司账户而是股东个人账户。还需要关注的一个问题是，尽管资金占用问题需要在报告期彻底解决，但是一般情况下还是需要对历史上的资金占用约定一个的利息，并且股东需要支付这些利息。一般情况下，这些利息会计入非经常性损益或者股东捐赠而不是冲减财务费用调整损益。

    关于资金拆借，除了上述比较常见和重要的情形，还有一些资金往来的情形也需要重点关注，比如：票据融资，这也是在实践中比较常见的一种资金问题，就是企业通过关联方虚构交易开具承兑汇票通过贴现获取资金。②关联担保问题，尽管关联担保并不是明确的挂牌条件，但是关联担保是否也是一种间接地股东占用公司资源的情形需要探讨（另文专门研究关联担保问题）。

案例情况

一、南京浦江合金材料股份有限公司：向关联方借入资金

    【关于关联方资金拆借。报告期内，公司与关联方资金拆借频繁。（1）请公司补充披露报告期内与关联方频繁拆借资金的原因，合同订立，利率和期限约定（签补充协议：约定期限 2017 年 12 月 31日）等情况。（2）请主办券商补充核查公司是否对关联方资金存在依赖，是否具有独立性，就其对公司持续经营的影响发表明确意见。】

    1、随着公司业务规模的扩大，公司从股东等关联方处拆借资金主要为满足公司营运资金的需求。上述资金主要用于下述方面：

采购方面：公司采购镍镁等有色金属时，需要先预付货款，并以有色金属交易网当天收盘价结算。除采购硅铁废钢外，原材料采购零账期。另外供应商根据不同结算方式，产品报价不一样，以现金结算方式采购原材料单价更低。因此公司大多数采取以现金结算的方式采购原材料。这些都占用了公司较大的流动资金。

销售方面：公司与销售客户的合作时间较久，关系也相对稳定，公司一般给客户 3 个月左右的信用账期。另外，2014 年国内经济形势较差，客户资金紧张，公司给客户的账期略有放宽。

综上所述，采购资金的提前付出，销售资金的滞后回笼，导致公司日常流动资金紧张，故频繁从关联方处拆借资金，以供公司正常运营使用。以上关联方资金拆借均约定不支付利息，偿还期限为 2017 年 12 月 31 日。

    2、经核查，公司 2013 年、2014 年及 2015 年 3 月末资产负债率（以合并报表为基础）分别为43.10%、40.40%、40.67%。可比公司龙钇科技（831879）2013 年末、2014 年末的资产负债率（以合并报表为基础）分别为 49.96%、50.02%，图南股份（832729）2013 年末、2014 年末的资产负债率（以合并报表为基础）分别为 65.06%、63.74%。公司的资产负债率较同行业可比公司偏低。主要系公司财务政策较稳健，银行贷款金额低。2013 年末、2014 年末、2015 年 3 月末公司短期借款余额分别为 0元，10,008,000.00 元和 10,008,000.00 元。截止至 2015 年 8 月 15 日，公司尚有1000 万的银行授信额度未使用。另外，报告期内，公司从未开具过承兑汇票，收到的承兑汇票也从未贴现，大部分票据是等待到期托收。

    综上，公司财务政策稳健，资产负债率较低，公司融资方式主要为向股东借款，截止至 2015 年 3 月末公司向关联方拆借资金的余额为 1722.62 万元。实际上，公司也可通过银行借款、开具汇票、票据贴现等方式获得融资，但由于关联方借款约定不支付利息，公司向关联方拆借资金可减少财务费用，体现了股东及其他关联方对公司发展的支持。

经核查，主办券商认为：公司对关联方资金不存在依赖，公司具有独立性，关联方资金拆借对公司持续经营不构成重大影响。

二、成都瑞奇石化工程股份有限公司：非公开方式借款

    【2013 年 3 月，瑞奇有限向 75 名自然人借款1123 万元。请主办券商和律师核查贷款人与公司是否为关联方，是否为公司员工，借款用途，是否构成非法集资，是否存在转股条款，是否存在以职工薪酬充抵债权的情形，是否存在损害员工利益的情况。并发表明确意见。】

    1、贷款人与公司是否为关联方，是否为公司员工，借款用途主办券商查阅了关于向 75 名自然人借款的记账凭证、收据、进账单、《借款协议》、《借款补充协议》、与借款补充协议相关的《股东大会决议》、关于偿还借款的凭证、员工名册、员工工资发放银行账单，并就此情况对公司财务总监、董事会秘书进行了访谈。经核查，为了公司生产经营的需要，2013 年度公司向 75 名自然然人借款共计 1123 万元，用于补充公司的流动资金，该 75 名员工均与公司签订了《借款协议》，借款利率为 8%。具体明细情况略。

    经核查，上75 名借款人中 70 人为公司在职员工（其中陈立伟、吴继新、李雪蓉、唐联生、江伟、邓勇、刘素华、曾健共 8 名人与公司存在关联关系，为公司的董事、监事、高级管理人员），4 人为退休员工，1 人为离职员工。

    2、是否构成非法集资

    根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第 247 号）第四条“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

    根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18 号）第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”根据公司说明并经主办券商核查，①公司本次借款未通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传；②公司仅向 75 名特定人员进行借款，未向社会不特定对象吸收资金；③《借款合同》约定的借款利率为年利率 8%，符合国家法律、行政法规相关规定；④公司借款用于合法经营，未挪作他用。

    综上所述，主办券商认为，公司本次借款的借款对象特定、明确，且公司借款用于合法经营，本次借款行为不构成非法集资行为。不属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关法律、行政法规及规范性文件所规定的非法集资行为。

    3、是否存在转股条款，是否存在以职工薪酬充抵债权的情形，是否存在损害员工利益的情况。

    经主办券商核查，此次借款并不存在转股条款，同时根据公司说明，借款人向公司提供上述借款资金来源为其自有资金，不存在以薪酬充抵债权的情形。

    经主办券商核查，截至 2015 年 7 月 23 日，公司已经全部归还本次向员工的借款，公司与员工均严格按照《借款合同》的约定履行，公司按照《借款合同》约定的利率支付员工利息，不存在损害员工利益的情形。

三、北京中斗科技股份有限公司：关联方资金占用

    1、请公司披露报告期内关联方资金占用的产生原因、还款方式、是否签订协议并约定利息、对关联方资金占用的规范情况。

项目组查阅了中斗科技的《章程》、中斗科技相关董事会及股东大会的会议资料，近两年《审计报告》等文件资料，表明报告期内中斗科技未制定关联交易的决策权限及审议程序，也未履行相应的关联交易决策程序，仅履行了公司内部合同审批程序。

    中斗科技就此对事进行自查和整改，归还了关联方占款，并在 2015 年 5 月7 日召开临时股东大会，审议通过了《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》等具体规定，制定了《关联交易管理制度》、《防止控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金制度》等制度，审议通过了《关于<确认北京中斗科技股份有限公司相关关联交易>的议案》，对报告期内发生的关联交易进行确认，并对相关管理人员进行相应的培训，加强学习，确保以后的经营管理中严格按照相关管理制度中的规定履行决策程序。

    ①上述关联方借款是否收取利息，是否存在损害公司及股东利益的情形；

    上述关联方借款已经归还，但未收取利息，公司确保以后的经营管理中严格按照相关管理制度中的规定履行决策程序，避免再次发生此类损害公司及股东利益的事情。

    ②针对关联方占用资金事项，公司采取了何种规范措施。

公司为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排如下：

    a、公司为了防止控股股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产以及其他资源的行为的发生，在《公司章程》第三十九条、第四十一条规定了具体的防范措施。

    b、公司制定了《关联交易实施细则》，对公司的关联交易及决策程序作出规定。公司与关联人之间资产购买或者出售，对外投资（含共同投资、委托理财、委托贷款等），提供财务资助，提供担保，租入或者租出资产，签订管理方面的合同（含委托理财、委托贷款、对子公司投资等），赠与或者受赠财产，债权、债务重组，签订许可使用协议，研究与开发项目的转移，购买原材料、燃料、动力，销售产品、商品；提供或者接受劳务，委托或者受托销售，关联双方共同投资，其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项等行为均需按照《公司章程》及《关联交易实施细则》的规定履行相应的决策程序，并规定了关联交易决策时，相关关联方的回避制度。《关联交易实施细则》同时明确规定对关联交易合同或协议的订立、变更、终止及履行情况等事项应当及时予以披露。

    c、公司制定了《对外担保管理制度》，规定对股东、实际控制人及其他关联方提供的担保须经股东大会审批，股东大会审议该等议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决须经出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

    d、公司股东均签署了《规范关联交易的承诺函》，承诺如下：“本人今后将尽可能减少与公司之间的直接或间接的关联交易。对于无法避免的关联交易，将依法签订协议，并按照《公司法》、《公司章程》、《关联交易实施细则》及其他相关法律法规的规定，履行相应的决策程序”。

    2、请公司披露针对关联方占款的内控制度。（略）

    3、请主办券商及会计师核查关联方资金占用的规范措施是否有效，期后是否仍发生关联方占款，并对公司与关联方资金独立性发表专业意见。

成立初期缺乏完善的三会议事规则及对外投资、对外担保、关联交易等内控制度，关联方之间的资金拆借审批决策程序不够规范，在主办券商、律师等中介机构的帮助下，公司已根据《非上市公众公司监督管理办法》等相关要求修订了《公司章程》，制定了股东大会、董事会、监事会议事规则与《总经理工作细则》、《关联交易实施细则》、《对外投资管理制度》等制度，为公司法人治理的规范化运行提供了进一步的制度保证。

    经核查，期后公司未发生关联方占款情况，经核查，太平洋证券认为，公司与关联方的资金是独立的。

四、佳星慧盟：关联方借款的处理

    因刘波任公司副总经理，为公司高级管理人员，北京朝瑞博科技有限公司与公司构成关联方。北京朝瑞博科技有限公司曾因资金周转紧张向公司及其全资子公司拆借资金，借款双方未约定借款利息。2011 年共借款175 万元，截至2012年12 月31 日，上述款项已经还清。公司在有限公司阶段由于规模较少，治理不够健全，公司没有针对关联交易进行具体的制度规定，拆借款项都是无息借出，该拆借行为不影响公司利润总额。

主办券商进场后，对公司进行了辅导，此累计借出款项于本公开转让说明书出具之日，已经全部还清。

   《贷款通则》（中国人民银行令1996 年2 号）第六十一条的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务；第七十三条之规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5 倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。公司上述资金拆借行为违反了上述规章的规定，但是，公司用于拆借的资金属于自身经营所得的合法收入，北京朝瑞博科技有限公司从公司拆借的资金也用于正常的、合法的生产经营活动，双方的资金拆借行为没有进行公开宣传，拆借对象指向特定、单一，并且双方没有约定利率，实际上也没有支付利息。因此，上述资金拆借行为不存在损害公司及其他非关联股东利益的情况。

    由于发生上述关联交易之时，公司治理结构和内控制度还未进行严格规范，还未制订相应的关联交易管理办法，存在关联交易决策程序不规范的问题。公司

于2011 年10 月26 日召开第三次临时股东大会审议通过了《北京佳星慧盟科技股份有限公司关联交易管理制度》，对关联关系、关联交易的认定进行了明确，并规定了关联交易的相关决策程序。公司今后可能发生的关联交易将严格按照相关制度进行。

    为进一步规范公司关联方资金拆借问题，公司在主办券商协助下，制定了《北京佳星慧盟科技股份有限公司防范控股股东及关联方资金占用管理办法》，自然人股东、董事、高级管理人员向公司出具了《规范关联交易承诺函》。公司今后将避免关联方资金拆借情况。

作者：投行小兵